Основная позиция, сложившаяся на сегодняшний день, состоит в том, что перечень случаев прекращения банковской гарантии исчерпывающий, это означает, что даже исключение банка из реестра (в том числе и на основании отзыва лицензии у банка) – не является тем основанием, которое бы прекращало действие выданных ранее этим банком банковских гарантий. Кроме того, существует и судебная практика, подтверждающая позицию о продолжении действия банковской гарантии после отзыва у выдавшего ее банка лицензии - например:
- Постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89.
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597.
Гарантии действуют после отзыва лицензии
Фактически возникает ситуация при которой, даже после отзыва у банка лицензии гарант по банковской гарантии (банк) должен выплатить определенную сумму бенефициару, однако, в виду отсутствия лицензии и на основании п. 4 ч. 9 ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках), согласно которому до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, банк не выплатит причитающуюся сумму бенефициару.
В сфере контрактов с государственными и муниципальными заказчиками суды признают необоснованными требования о замене обеспечения обязательства, как в случае наличия в контракте соответствующего условия, так и при его отсутствии. Арбитры ссылались, что в Федеральном законе от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 1 января 2014 года) нет норм, которые бы обязывали подрядчика предоставлять новое обеспечение заказчику, например:
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 г. № 09АП-38346/2014-ГК, № 09АП-38619/2014-ГК по делу № А40-26483/14;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 г. по делу № А56-13907/2014).
Вступивший в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также не решил рассматриваемой проблемы. Стоит отметить, что законодатели пытались устранить этот пробел. Внесенный в Госдуму проект Федерального закона № 522847-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части банковских гарантий)» предусматривает обязанность поставщика, в случае отзыва лицензии у гаранта, в течение 90 дней с момента признания банка несостоятельным (банкротом), предоставить заказчику новое обеспечение контракта. Данный законопроект снят с обсуждения в связи с отзывом субъектом права законодательной инициативы 24.02.2015.
Когда требование о замене обеспечения правомерно?
Есть прецеденты, когда в ситуации отзыва лицензии у банка-гаранта суды вставали на сторону заказчика, требующего от поставщика предоставить новое обеспечение. Судебные органы ссылались на статьи 309 и 310 ГК РФ. Согласно этим нормам, стороны должны надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таковых – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Поэтому, если заказчик предъявляет принципалу требование о замене обеспечения или о предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по контракту, ссылаясь на условия договора, с высокой вероятностью суд будет на его стороне, например:
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 г. № 09АП-27386/2014-ГК по делу № А40-168231/13;
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 г. по делу № А40-57808/14;
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 г. № 09АП-17095/2014 по делу № А40-168233/13.
Однако в рассматриваемых примерах мнение суда было основано на анализе конкретных обстоятельств: нарушения прав заказчика, ненадлежащего исполнения условий контракта, наличия доказательств обращений к принципалу о замене обеспечения, формулировки о предоставлении обеспечения в условии контракта.
Возврат комиссионных за выдачу гарантии
В соответствии с пунктом 2 статьи 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает кредитному учреждению вознаграждение. Несмотря на то, что гарантия не прекращает действие после отзыва у кредитного учреждения лицензии, финансовая организация уже не сможет исполнить свои обязательства в случае предъявления требования клиента. Сам по себе отзыв лицензии не является основанием для прекращения оплаты вознаграждения по банковской гарантии (в том случае если по условиям договора вознаграждение выплачивается в соответствии с установленной периодичностью), что обусловлено самостоятельным характером данного соглашения. Впрочем, позиция судебных органов в данном вопросе однозначна. Арбитры приходят к выводу, что вознаграждение за выдачу банковской гарантии подлежит оплате за фактически исполняемые в течение срока действия гарантии обязательства до даты отзыва лицензии у кредитной организации (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013 г. № 09АП-38764/2012 по делу № А40-69379/12-86-193Б; Постановление ФАС Московского округа от 30.07.2003 г. № КГ-А40/5144-03).
В случае оплаты единовременного вознаграждения за выдачу банковской гарантии шансов получить назад комиссию от лишенного лицензии банка мало. Судебная практика по подобным делам практически отсутствует. При этом показательны результаты рассмотрения дел о возврате комиссии вследствие прекращения банковской гарантии (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Суды отказывают в иске, ссылаясь на то, что оплата вознаграждения производится за факт выдачи банковской гарантии, вследствие чего не подлежит возврату, в случае, если принципал не смог использовать ее в период срока ее действия. Нормы Гражданского кодекса не предусматривают оснований для возврата банком полученного вознаграждения. Соответственно, если условия о возврате комиссии не согласованы в договоре между принципалом и гарантом, то обязательства по возврату вознаграждения у кредитной организации не возникает (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 г. №17 АП-9693/2014-ГК по делу № А50-2340/2014). Если в соглашении указано, что сумма вознаграждения взимается единовременно и не зависит от периода использования банковской гарантии, кредитное учреждение признается исполнившим свои обязательства по выдаче обеспечения и не может считаться неосновательно обогатившимся (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2012 г. по делу № А33-1088/2012).
Когда в договоре банковской гарантии предусмотрен порядок оплаты комиссионного вознаграждения за ее предоставление, в частности, условие об оплате за определенные периоды времени, то правомерно требовать возврата комиссии за периоды, в которые обеспечение уже не использовалось. Суды встают на сторону принципалов, например, когда гарантия была возвращена гаранту (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 г. № 09АП-31788/2014 по делу № А40-9306/14). Шансы на возврат вознаграждения в случае применения аналогичного подхода при отзыве лицензии у банка достаточно низкие. По поводу возврата единовременно уплаченной комиссии, в практике известно только одно судебное дело. В силу отсутствия в условиях договора обязанности возврата комиссионного вознаграждения гарантом, в удовлетворении требований принципалу тогда было отказано, а с требованием о взыскании суммы неосновательного обогащения заявитель не обращался (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2005 г. по делу № 09АП-2243/05-ГК).
Если же бенефициар успел обратиться к банку с требованием о платеже до отзыва лицензии, то в этой ситуации рассчитывать на возврат комиссионного вознаграждения не приходится. Более того, если кредитное учреждение не успеет перечислить средства по требованию до этого момента, то признанная финансовой организацией сумма будет включена в реестр требований кредиторов.
Если Вы все-же столкнулись с необходимостью перевыпуска гарантии, наши специалисты с радостью помогут подобрать оптимальные условия по банкам.